NDA, NCA, NSA – що це, чи працює та як захистити бізнес?

Захист бізнесу та його активів — одне з ключових завдань будь-якої компанії, особливо в умовах стрімкого розвитку інформаційних технологій та сучасних викликів.

Для вказаних цілей використовуються три основні інструменти:

1. NDA або Non-disclosure agreement (договір про нерозголошення),
2. NCA або Non-compete agreement (договір про неконкуренцію) та
3. NSA або Non-solicitation agreement (договір про непереманювання).

Зазначені договори дозволяють зберігати конфіденційність, захищати від недобросовісної конкуренції та попереджати переманювання клієнтів чи працівників. У цій статті ми розглянемо кожен з цих інструментів, їхні особливості та як вони можуть допомогти у захисті бізнесу.

Договір про нерозголошення або NDA (Non-Disclosure Agreement)

Що таке NDA і навіщо його укладати?

NDA — це угода між двома або більше сторонами, яка передбачає, що одна сторона не буде розголошувати конфіденційну інформацію отриману в процесі співпраці від іншої сторони, третім особам. Цей договір є особливо важливим для ІТ-компаній, стартапів та інших організацій, що працюють з інтелектуальною власністю та інноваційними розробками, оскільки він захищає їх від незаконного використання критично важливої для бізнесу інформації, комерційної таємниці, включаючи ноу-хау, бізнес-плани, технології, бази даних клієнтів тощо.

Правовими підставами для укладення NDA в Україні є, зокрема, такі нормативно-правові акти, які встановлюють правила поводження з конфіденційною інформацією та комерційною таємницею:

• Статті 117, 505, 862, 895 Цивільного кодексу України;
• Статті 36, 162, 302 Господарського кодексу України;
• Стаття 21 Закону України «Про інформацію»;
• Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції»;
• Стаття 26 Закону України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні».

Чому важливий NDA або які функції він може виконувати для бізнесу?

1. Захист від неправомірного використання конфіденційної інформації – забезпечує бізнес, який розкриває свою інформацію підрядникам / партнерам / працівникам /розробникам / контрагентам від використання його конфіденційної інформації у спосіб, що суперечить інтересам такого бізнесу і може призвести до збитків, упущеної вигоди, надання переваг конкурентам тощо.
2. Захист від неправомірного розкриття або розповсюдження конфіденційної інформації – забезпечує бізнес від несанкціонованого поширення його конфіденційної інформації необмеженому колу осіб, в т.ч. конкурентам або третім особам, для яких ця інформація не призначалась через оприлюднення, у мережі Інтернет, направлення без конкретно визначеного адресата, що також може призвести до збитків для бізнесу, якому належить така конфіденційна інформація.
3. Захист від неправомірного розголошення конфіденційної інформації – забезпечує бізнес від неправомірного розголошення особою, яка отримує конфіденційну інформацію, що може проявлятись шляхом надання доступу до ознайомлення третіми особами з конфіденційною інформацією без згоди власника; залишення конфіденційної інформації в публічному доступі без застосування засобів захисту або недотримання умов захисту конфіденційної інформації.
4. Захист від неправомірного передання конфіденційної інформації – захищає бізнес від передання без його згоди будь-якої конфіденційної інформації третім особам (партнерам, підрядникам, працівника, розробникам, контрагентам, конкурентам тощо).
5. Захист від неправомірного збирання та зберігання конфіденційної інформації – надає бізнесу механізм запобігання несанкціонованого добування та зберігання конфіденційної інформації без відповідного дозволу бізнесу – власника такої інформації.

Інформація та дані, яку можна помістити в режим захисту NDA:

1. Кадрова та облікова інформація, зокрема, але не виключно: (1) первинні бухгалтерські документи, звіти, проміжні фінансові звіти, відомості про форми використання коштів, будь-які цінні папери, (2) кадровий склад замовника та/або партнерів, контрагентів, пов’язаних осіб замовника, його формування, розподіл обов’язків та зміст, (3) відомості про розмір, порядок нарахування і виплат заробітних плат та інших грошових коштів працівників замовника та/або партнерів, контрагентів, пов’язаних осіб замовника тощо.
2. Комерційна інформація, зокрема, але не виключно: (1) ділове листування, в тому числі електронною поштою, (2) бази даних, що включають в себе списки та відомості про клієнтів, партнерів та контрагентів, дані про укладені договори, угоди, протоколи, їх зміст, пропозиції щодо укладення договорів, (3) відомості про структуру замовника та/або партнерів, контрагентів, пов’язаних осіб замовника, (4) плани розвитку і реорганізації замовника та/або партнерів, контрагентів, пов’язаних осіб замовника, структури й методи управління, ділові зв’язки всередині та поза замовником та/або партнерами, контрагентами, пов’язаними особами замовника тощо.
3. Відомості про об’єкти права інтелектуальної власності.
4. Аналітичні та маркетингові дослідження.
5. Відомості про операційну діяльність замовника та/або партнерів, контрагентів тощо.
6. Відомості про управління замовником та/або суб’єктами підприємницької діяльності, що являються партнерами, контрагентами, пов’язаними особами замовника або клієнта.
7. Відомості про фінанси клієнта та/або партнерів, контрагентів, пов’язаних осіб замовника.
8. Відомості про плани клієнта тощо.

Структура та особливості NDA

При оформленні NDA важливо зафіксувати основні умови:

• Визначення конфіденційної інформації – NDA має закріплювати чіткий перелік інформації, яку партнери вважають конфіденційною і на яку буде поширюватись захист, а також яку не можна розголошувати. Орієнтовний перелік наведено вище в цій статті.
• Обов’язки сторін – NDA повинен містити чіткі зобов’язання партнерів щодо зберігання конфіденційності. Зобов’язання сторін можуть включати необхідність дотримання таких правил як:
  • «необхідність у знаннях» – забезпечує можливість розповсюдження конфіденційної інформації виключно серед осіб, яким необхідно знати конфіденційну інформацію для ефективного виконання своїх зобов’язань – це правило може стосуватись здебільшого працівників виконавця, якому бізнес розкриває свою конфіденційну інформацію;
  • «політика чистих столів» – диктує правило, що коли конфіденційна інформація не використовується (в кінці робочого дня, у перервах, під час відсутності на робочому місці), вона має бути закрита від вільного доступу, зберігатись в закритих ящиках, файлах або сейфах;
  • безпечна робота з офісною та електронно-обчислювальною технікою, телефонами – передбачає уникнення залишення файлів / інформації / документів у вільному доступі на будь-яких носіях, використання ключів, паролів на приладах, що містять конфіденційну інформацію та здійснення попередніх заходів для пересвідчення, що конфіденційна інформація передається особі, яка уповноважена на її отримання;
  • утримання від публічних розмов – застерігає від обговорення конфіденційної інформації клієнта або замовника в публічних місцях, тобто ліфтах, кафе, ресторанах, холах, аеропортах, літаках, вокзалах, потягах тощо.
• Відповідальність за порушення обов’язків – це фактично відповідальність за порушення обов’язків, яка є тим основним стримуючим фактором для партнерів в процесі дотримання режиму конфіденційності інформації. Оскільки розмір відповідальності – читайте «розмір штрафних санкцій» - досить добре дисциплінує.
• Термін дії – NDA має чітко визначений термін дії, під час якого діють зобов’язання щодо нерозголошення. Зазвичай цей термін триває від одного до п'яти років після припинення правовідносин між партнерами або контрагентами, але може бути довшим, залежно від природи конфіденційної інформації. Важливо зазначити, що для забезпечення захисту бізнесу, рекомендовано встановлювати строк не менший ніж 3 роки після припинення ділових відносин.

Декілька практичних ситуацій, коли варто укладати NDA:

1. На початку співпраці – компанії варто укладати NDA з новим підрядником / розробником / контрагентом / виконавцем / замовником перед тим, як надати йому доступ до бази даних проєкту або компанії тощо. Це забезпечить легкий та безпечний старт і встановлення довірливих відносин на початку співпраці.
2. Під час пошуку інвестицій для стартапу – це дозволить розробникам ІТ-технологій та інноваційних проєктів захистити свої розробки, технології та комерційні таємниці і плани та інші важливі дані від витоку інформації до конкурентів або можливості інвесторам самостійно реалізувати проєкт або ідею.

Договір про неконкуренцію або NCA (Non-Compete Agreement)

Що таке NCA і коли його використовувати?

NCA — це договір, який забороняє працівнику або підряднику займатися діяльністю, яка може бути конкурентною до бізнесу компанії, після завершення співпраці. Це особливо актуально для галузей, де співробітники мають доступ до комерційних таємниць і можуть використати їх на користь конкурентів.

Для чого укладається NCA, з огляду на коло сторін угоди:

1. Партнери, акціонери бізнесу укладають NCA з метою захистити ідею та концепцію бізнесу від недобросовісного її використання іншими партнерами, у разі припинення партнерства або виникнення корпоративного конфлікту;
2. Роботодавець укладає NCA з працівником також з метою захисту своїх технологій, напрацьованих знань, концепцій та комерційної таємниці, у разі припинення трудових відносин та попередження витоку зазначеної інформації конкурентам;
3. Бізнес укладає NCA з підрядниками/фахівцями, з якими співпрацює на тривалій основі по цивільно-правовим чи господарським договорам та у разі доступу підрядника/фахівця до комерційної таємниці та конфіденційної інформації замовника (бізнесу), з метою попередження використання зазначеної інформації конкурентами або започаткування власного бізнесу, види діяльності якого суміжні, або тотожні з діяльністю замовника.

Які норми законодавства України регулюють укладення NCA?

У першу чергу, варто зазначити, що законодавством України чітко закріплено можливість застосування NCA в ІТ-бізнесі. Зокрема, це стало можливим після того як у 2022 році запрацював Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні».

Так, статтею 27 Закону України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» закріплено такі вимоги до NCA:

1. NCA має бути відплатним, відповідно, зазначаються матеріальні блага, які особа буде отримувати у відплату за зобов’язання утримуватись від вчинення конкурентних дій;
2. NCA вчиняється тільки в письмовій формі (може бути як окремим договором, так і частиною гіг-контракту);
3. NCA має бути встановлено строк зобов’язання, що припиняється не пізніше спливу 12 місяців з дня припинення трудових, цивільно-правових чи господарсько-правових відносин;
4. NCA має визначати територію, на яку поширюється дія зобов’язань за ним;
5. NCA має містити вичерпний перелік видів діяльності, що вважаються конкуруючою діяльністю, та/або осіб, які здійснюють конкуруючу діяльність.

При складанні NCA важливою є умова визначення в ньому поняття «конкуруюча діяльність». Для кожного бізнесу конкуруюча діяльність буде індивідуальною, але в кожному окремому випадку це буде лише та діяльність, яка є суміжною або тотожною з видами діяльності конкретного бізнесу.

Які види конкурентних дій щодо конкуруючої діяльності можуть бути перелічені в NCA:

A. Для партнерів бізнесу:Для партнерів бізнесу:Для партнерів бізнесу:

1. Виступати акціонерами, учасниками, засновниками та/або бенефіціарами юридичних осіб в межах конкуруючої діяльності;
2. Займатися самостійною підприємницькою діяльністю в межах конкуруючої діяльності;
3. Виступати радником, входити до органів управління, працевлаштовуватися за трудовими чи цивільно-правовими договорами, надавати послуги чи консультації в межах конкуруючої діяльності;
4. Здійснювати фінансування, вкладати інвестиції в межах конкуруючої діяльності;
5. Переманювати прямо чи опосередковано працівників бізнесу, його посадових осіб, осіб, обраних до складу органів управління, з метою виконання останніми роботи, надання послуг або консультацій чи працевлаштування в межах конкуруючої діяльності;
6. Надавати за плату чи безкоштовно будь-яку інсайдерську інформацію чи комерційну інформацію про бізнес, яка стала відома особі в період її участі в бізнесі.

B. Для працівників, фахівців, підрядників:

1. Укладення трудових договорів (контрактів), гіг-контрактів або інших цивільно-правових чи господарсько-правових договорів з іншими особами, в межах конкуруючої діяльності;
2. Співпраця з особами, які здійснюють конкуруючу діяльність в якості радника, агента, консультанта;
3. Здійснення конкуруючої діяльності у якості фізичної особи – підприємця;
4. Володіння прямо чи опосередковано часткою в іншій юридичній особі, яка здійснює конкуруючу діяльність;
5. Обіймання посади члена органу управління іншої юридичної особи, яка здійснює конкуруючу діяльність;
6. Вступ у комерційні відносини із контрагентами бізнесу (роботодавця/замовника тощо) з питань, які відносяться до конкуруючої діяльності;
7. Залучення працівників бізнесу (роботодавця/замовника тощо) та/або інших виконавців, що працюють, надають послуги (виконують роботи) для бізнесу, до виконання завдань на користь інших суб’єктів господарювання, що ведуть конкуруючу діяльність, а також схиляння таких працівників та/або виконавців до припинення із бізнесом трудових правовідносин (для працівників) та/або господарських правовідносин (для виконавців).

NCA це такий самий договір, як інші види договорів, який набуває чинності після його укладення та підписання сторонами. Підписання сторонами NCA вказує на волевиявлення сторін щодо прийняття його умов. Отже, сторона, яка обізнана з умовами договору (NCA), своїми обов’язками згідно нього, а також юридичними наслідками, які настануть після підписання NCA, таким чином виражає своє погодження з певними обмеженнями щодо конкуренції, які встановлюються таким договором.

Договір про непереманювання або NSA (Non-Solicitation Agreement)

Що таке NSA і чому він важливий?

NSA — це угода, яка забороняє співробітникам, підрядникам або бізнес-партнерам переманювати клієнтів, працівників або партнерів компанії після завершення співпраці. Основна мета NSA — захистити бізнес від втрати критичних бізнес-зв'язків, які можуть бути використані співробітниками чи підрядниками на шкоду компанії.

Які функції виконує NSA?

У будь-якому бізнесі є дві найважливіші групи людей: працівники та клієнти. Крадіжка клієнтів забирає у компанії щось надзвичайно цінне.

Наприклад, уявіть, що ви sales-менеджер IT-компанії. За родом своєї діяльності ви спілкуєтеся з покупцями IT-компанії по всьому світу. Одного дня інша ІТ-компанія, що розробляє аналогічні продукти, пропонує вам кращу роботу, і ви погоджуєтеся. 

Якщо у вашому трудовому договорі на першому місці роботи є пункт про відмову від переманювання або ж укладено окремий NSA, ви не можете піти до покупців ІТ-продуктів і попросити їх змінити постачальника, бо ви змінили роботодавця. Те ж саме стосується, якщо ви займаєтеся власним бізнесом.

Структура та особливості NSA

Типовий NSA включає кілька ключових положень:

1. Заборона на переманювання клієнтів - цей пункт забороняє працівникам або підрядникам звертатися до клієнтів компанії з метою переманити їх до іншої компанії або до власного бізнесу.
2. Заборона на переманювання працівників - в рамках NSA колишні співробітники не мають права пропонувати працевлаштування або співпрацю іншим працівникам компанії для переходу до нового місця роботи.
3. Географічні та часові обмеження - як і у випадку з NCA, угода про непереманювання має певні географічні межі та діє на певний термін (до прикладу, 1-2 роки після звільнення). Зазвичай територіальні обмеження визначаються фізичним місцезнаходженням та діяльністю компанії, оскільки роботодавець не може примусити когось працювати на нього або бути безробітним.
4. Відповідальність за порушення NSA - має містити чіткі положення щодо наслідків за порушення умов угоди, такі як фінансові штрафи або відшкодування збитків, упущеної вигоди.

Як правильно скласти NSA?

1. У NSA важливо чітко визначити, які клієнти та працівники підпадають під дію угоди, щоб уникнути юридичних непорозумінь у майбутньому. Першими кандидатурами мають бути топ-менеджери.
2. Як і NDA, NSA може включати заборону на використання конфіденційної інформації для переманювання клієнтів або працівників, що забезпечує додатковий захист для компанії.
3. Важливим аспектом є і дотримання вимог законодавства щодо укладення NSA в різних країнах. Наприклад, у США законодавство деяких штатів суворо регулює або обмежує можливість використання NSA. У Великобританії угоди про непереманювання є дуже поширеним явищем, проте підпадають під дію загального принципу щодо обмеження торгівлі, що означає, що працівник вільний у виборі будь-якої діяльності, але його права можуть бути обмежені і це матиме правомірний характер тільки якщо (1) ці обмеження спрямовані на захист законних інтересів роботодавця, (2) обмеження є обґрунтованими щодо діяльності, що забороняється, а також строку дії обмеження та території, на яку воно поширюється. В Україні ж прямої заборони на укладення NSA немає, як і прямого дозволу. При цьому основними нормативними актами, якими варто керуватись під час оформлення NSA є:
   • Статті 32 та 42 Конституції України, які закріплюють право на працю та підприємницьку діяльність;
   • Статті 25 та 32 Господарського кодексу України, які закріплюють положення про допустимі межі конкуренції у господарській сфері та обмеження недобросовісної конкуренції;
   • Стаття 9 Кодексу законів про працю України, яка закріплює недійсність положень, що погіршують становище працівників;
   • Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції», який застосовується до суб’єктів господарювання, які у відносинах допускають недобросовісну конкуренцію;
   • Стаття 40 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», якою закріплено принцип щодо обмежень деяких прав для членів виконавчих та наглядових органів;
   • Статті 27 та 28 Закону України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні», в якій знайшли відображення норми англійського права щодо можливості укладення договору про утримання від конкурентних дій між гіг-спеціалістами та резидентами Дія.Сіті.

Тому важливо враховувати законодавчі обмеження під час складання угоди про непереманювання.

Висновки

NDA, NCA та NSA — це потужні інструменти захисту бізнесу, які допомагають компаніям захистити свої активи, уникнути витоку конфіденційної інформації, запобігти недобросовісній конкуренції та зберегти клієнтську базу та працівників. У ІТ-секторі ці угоди є особливо важливими, оскільки компанії працюють з інтелектуальною власністю та висококонкурентними ринками.

Щоб забезпечити ефективність цих угод, важливо:

• Укладати NDA, NCA та NSA лише після детального аналізу конкретних потреб бізнесу.
• Гарантувати, що всі положення договорів відповідають законодавству.
• Залучати юристів для грамотного формулювання умов угод та їхнього виконання.

Захист бізнесу починається з правильного юридичного оформлення відносин між сторонами, і NDA, NCA та NSA можуть стати ключовими елементами цієї стратегії.

Використані джерела

1. Цивільний кодекс України https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/435-15#Text.
2. Господарський кодекс України https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/436-15#Text.
3. Закон України «Про інформацію» https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2657-12#Text.
4. Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/236/96-вр#Text.
5. Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1667-20#Text.
6. Кодекс законів про працю України https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/322-08#Text.
7.  Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2275-19#Text.
8. Конституція України https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254к/96-вр#Text. 

Світлана Сулковська,

старша юристка практики Супроводу бізнесу в Juscutum