практики в галузі кримінальних правовідносин. З ухваленням у 2012 році
Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) українське
суспільство отримало нову парадигму: судовий контроль за дотриманням прав,
свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК) на
стадії досудового розслідування здійснює незалежний арбітр – слідчий суддя.
Слідчий суддя уповноважений здійснювати судовий контроль, перевіряти
законність обмеження невід'ємних природних прав особи на свободу, особисту
недоторканність і недоторканність права власності, які можуть зазнавати
обмежень лише в передбачених законом випадках. Тобто, по суті, стати
бар'єром від незаконного державного примусу.
Забезпечення дотримання засад змагальності, верховенства права та законності
у процесі проведення досудового розслідування є головним орієнтиром слідчих
суддів в України в разі здійснення повноважень із судового контролю.
У процесі імплементації міжнародно-правового досвіду в правову дійсність
української держави структурний підхід у законодавчій техніці щодо
визначення повноважень слідчого судді, на жаль, не дістав належного
системного врегулювання. Це призвело до суттєвих недоліків і прогалин у КПК
2012 року, які заповнюють суди вкрай неоднорідно й суперечливо, навіть у
межах одного суду. Ситуацію погіршує відсутність обов'язкових до виконання
роз'яснень і тлумачень норм КПК України Верховного суду [1].
Минуло 8 років із моменту запровадження інституту слідчого судді в Україні.
Автори науково-практичного дослідження щодо етапів надання суддямокремих повноважень під час досудового розслідування наводять цікавівідомості. Так, КПК УРСР 1960 року не містив аналогічного суб'єкта зповноваженнями судового контролю на стадії досудового розслідування.Раніше функція нагляду належала прокуророві, наприклад, щодозастосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Такатенденція почала змінюватися з прийняттям 28.04.92 постановиВерховної Ради України "Про Концепцію судово-правової реформи вУкраїні". Саме цей документ містив новий принцип – установленнясудового контролю за законністю й обґрунтованістю процесуальнихрішень слідчих органів, які обмежують права громадян. Це далопоштовх до внесення змін до КПК УРСР 1960 року завдяки ЗаконуУкраїни "Про внесення доповнень і змін до деяких законодавчих актівУкраїни", якими було передбачено оскарження постанови про відмову впорушенні справи, оскарження до суду санкцій прокурора на арешт,оскарження до суду постанови про закриття справи тощо. Наступниметапом розширення повноважень судів під час досудового розслідуваннястало внесення в межах "малої судової реформи" змін до низки законів,якими впроваджено такі повноваження суду, як: обрання, продовженнята зміна запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (арешту)підозрюваної, обвинуваченої особи; надання дозволуслідчому/прокуророві на обшук житла чи іншого володіння особи;накладання арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналівзв'язку; огляд житла чи іншого володіння особи; оскарження дійслідчого та прокурора тощо [2].
Розглядаючи питання ефективності правового інституту слідчого судді, особи, які беруть участь у кримінальних провадженнях, доволі часто нарікають на формальний поверховий підхід до реалізації функції судового контролю. Замість зміцнення фундаменту навколо головного завдання слідчого судді – здійснення судового контролю за дотриманням прав і свобод людини під час досудового розслідування, новосформована практика дещо спотворює парадигму вказаного інституту [3].
На переконання авторів, суттєвим недоліком, що як на практиці, так і в науці вирішується неоднозначно, є проблема безпосереднього дослідження й оцінки доказів слідчим суддею на стадії досудового розслідування. Одне з найбільших обмежень прав і свобод людини під час досудового розслідування – застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Під час вивчення матеріалів, якими прокурор обґрунтовує необхідність застосування до особи заходу забезпечення кримінального провадження, перед слідчим суддею постає вкрай складне й важливе завдання: віднайти баланс між захистом особи, суспільства та держави від вчинюваних кримінальних правопорушень, тобто забезпечити притягнення винної особи до кримінальної відповідальності. З іншого боку, забезпечити відновлення й охорону прав, свобод і законних інтересів особи, яка постає перед слідчим суддею, з тим, щоб жоден невинуватий не був підданий процесуальному примусу, власне, виконати завдання кримінального провадження. На переконання авторів, цього можливо досягти лише шляхом ухвалення процесуальних рішень після безпосереднього дослідження й оцінки наданих сторонами доказів, чого, на жаль, не завжди прагнуть робити слідчі судді. Так, цікаві, але невтішні емпіричні дані наведено у звіті "Роль слідчого судді у кримінальному провадженні. 2019 – 2020 роки", відповідно до яких тільки у 13 % випадків (78 із 599) із вивчених ухвал слідчі судді посилалися на докази обґрунтованості підозри з їх аналізом, у 48 % (287 із 599) ухвал посилання на докази були, але без їх аналізу, а у 38,5 % (231 із 599) проаналізованих ухвал посилань на докази обґрунтованості підозри взагалі не було. Серед проаналізованих були дві ухвали, у яких слідчий суддя посилався лише на обставини звернення з клопотанням, та одна, у якій слідчий суддя спростував докази, що підтверджують підозру (загалом 0,5 %)4. Відповідно, Я. П. Зейкан дуже слушно зауважив, що слідчі судді фактично уникають дослідження доказів і наявності обґрунтованої підозри, продовжуючи застарілу традицію підтримки сторони обвинувачення5. Необхідно погодитися з твердженням В. Т. Нора й М. І. Шевчук про те, що обов'язок доказування наявності підстав для обрання запобіжного заходу конкретного виду покладено на прокурора. Обмежене ж тлумачення заборони використовувати докази, отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, для обґрунтування підозри під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу, звісно, істотно полегшує реалізацію обов'язку доказування, що лежить на стороні обвинувачення, та діяльність слідчого судді, який не бажає ускладнювати роботу самому собі6.
Зауважимо, що нині висловлюють і протилежні позиції. Так, А. В. Панова, здійснюючи системний аналіз норм, які утворюють зміст інституту недопустимості доказів, дійшла висновку, що вирішення питання про недопустимість поданих сторонами фактичних даних, що здійснюються у відповідному процесуальному рішенні, належить лише до компетенції суду під час судового розгляду7. Науковець зазначає, що в ч. 1 ст. 94 КПК ідеться про розумову й інтелектуальну діяльність слідчого, прокурора, слідчого судді, яка полягає в їх суб'єктивному сприйнятті фактичних даних, а також оцінці цих відомостей за своїм внутрішнім переконанням для ухвалення відповідного рішення у кримінальному провадженні. Відповідно, такій оцінці притаманний суто суб'єктивний характер, який не передбачає ухвалення вказаними суб'єктами процесуального рішення про визнання таких фактичних даних доказами, адже значення доказів вони набувають тільки за результатами інтерпретації їх судом [8]. З такою позицією автора погодитися не можна, оскільки, на наше переконання, вона прямо суперечить імперативному припису, який міститься в ст. 94 КПК, що зобов'язує слідчого суддю оцінювати кожний доказ. Докази на стадії досудового розслідування існують незалежно від "інтерпретації їх слідчим суддею чи судом", а єдиним шляхом їх юридичного виключення з матеріалів кримінального провадження є їх оцінка.
Існування в теорії кримінального процесуального права різних підходів до питання оцінки доказів слідчим суддею, очевидно, і має наслідком запровадження останніми суперечливої, а інколи й хибної практики під час правозастосування. Отже, цілком логічним є намір авторів дослідити цю проблему. Стаття 94 КПК містить припис щодо оцінки доказів у кримінальному процесі, який зобов'язує слідчого суддю за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв'язку для ухвалення відповідного процесуального рішення. При цьому для останнього жоден доказ не має наперед установленої сили. Такий припис ст. 94 КПК не можна тлумачити ані буквальним/філологічним, ані логічно-змістовним методом, інакше як обов'язок повної та всебічної оцінки слідчим суддею всіх наданих на його розгляд сторонами кримінального провадження доказів, що має в підсумку стати підставою для ухвалення ним належного рішення на основі власного, сформованого за результатами оцінки доказів, внутрішнього переконання. Інакше якими джерелами (інформації), окрім як доказами, має керуватися слідчий суддя, ухвалюючи відповідне рішення? Наступною важливою засадою кримінального провадження, пов'язаного з оцінкою доказів, яку має враховувати у власній діяльності слідчий суддя під час розгляду відповідних клопотань чи скарг, є безпосередність дослідження показань, речей, документів і висновків експертів. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до слідчого судді вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, висновків експертів, відтворення звукозапису й відеозапису тощо. Цей аспект кримінального судочинства має значення для повного з'ясування обставин кримінального провадження та об'єктивного вирішення питань, винесених на розгляд слідчого судді сторонами. Узагальнення практики розгляду клопотань слідчих про застосування запобіжних заходів, як зауважує С. Л. Шаренко, свідчить про те, що у 95 % випадків прокурори та слідчі посилаються як на докази обґрунтованості пред'явленої підозри – на показання потерпілих, свідків, отримані ними в процесі допиту та зафіксовані протоколом допиту. Водночас системний аналіз указаних вище норм чинного законодавства не дає правових підстав уважати такі докази допустимими, оскільки слідчі судді зазвичай не заслуховують показання потерпілих, свідків, а тому не можуть ураховувати їх як докази, що
підтверджують обґрунтованість підозри [9]. Виключних висновків для правозастосовної практики щодо цього дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12.12.2019 р. у справі № 800/623/16 (800/98/16) (провадження № 11-1399заі18), у якій було наголошено, що "...відповідно до частин першої та другої статті 23 КПК суд зобов'язаний дослідити покази як самостійне джерело доказів безпосередньо шляхом допиту особи у судовому засіданні. Слідчий суддя не може посилатися на допит особи слідчим під час досудового розслідування, оскільки відповідно до частини четвертої статті 95 КПК він може ґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які безпосередньо отримав під час судового засідання. Тому протокол допиту підозрюваного... для слідчого судді не мав жодного процесуального значення як джерело доказів, а отже, не впливав на відповідне рішення суду" [10].
Відповідно, убачається, що слідчий суддя не має права обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому чи прокурору, або посилатися на них. Слідчий суддя може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані в порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Верховний Суд неодноразово давав орієнтири стосовно принципу безпосередності та порядку (правил) його реалізації [11]. Отже, указана вище постанова доводить необхідність застосування ст. 23 КПК у роботі слідчого судді. Це обумовлено тим, що безпосередність сприйняття доказів дає змогу належним чином дослідити й перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв'язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, та сформувати повне й об'єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження, у тому числі презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін і свободи в поданні ними своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності є невід'ємним елементом процесуальної форми судового розгляду, а її недотримання судом, з огляду на зміст ч. 2 ст. 23 і ст. 86 КПК, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими та
враховані під час постановлення судового рішення судом, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК не може бути визнано законним й обґрунтованим [12].
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд установлюють наявність чи відсутність фактів й обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ст. 84 КПК). За цих умов процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Чинний КПК висуває низку вимог, що обумовлюють належність, допустимість і достовірність доказів, які пов'язують із вимогами до таких доказів та процедури їх отримання під час досудового розслідування. Зокрема, як було зазначено вище, показання будуть джерелом доказів для слідчого судді відповідно до ст. 23 та ч. 4 ст. 95 КПК лише в разі, якщо він безпосередньо їх сприймав під час усного допиту в судовому засіданні або їх отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Слідчий суддя не має права обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (див. згадану постанову Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2019 р. у справі № 800/623/16 (800/98/16)). Зміст цих приписів кореспондується з повноваженнями, визначеними, зокрема, у ст. ст. 184 і 201 КПК тощо, якими стороні кримінального провадження надано право визначати перелік свідків, яких вона вважає за необхідне допитати під час судового розгляду. Тобто закон передбачив процедуру усного допиту свідка слідчим суддею під час розгляду відповідного клопотання сторони провадження. Речові докази, як матеріальні об'єкти, що містять відомості, які встановлюють під час кримінального провадження, також належить надавати для огляду слідчому судді згідно зі ст. 23 КПК в оригіналі з метою безпосередньої оцінки ним для внутрішнього переконання доведення відповідних обставин цим джерелом доказів. Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК сторона кримінального провадження, потерпілий,
представник юридичної особи, щодо якої здійснюють провадження, зобов'язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа – його відображення, якому надають таке саме значення, як і документу.
Отже, для доведення обставин, на які посилається сторона кримінального провадження, надання нею слідчому судді оригіналу документа є обов'язковим. Як випливає із згаданого вище припису закону, копія паперового/фото-/відео- або створеного шляхом звукозапису документа, виготовлена будь-яким способом, не є належним джерелом доказів для слідчого судді, а тому останній не може посилатися на таку копію у своєму рішенні. Такої самої позиції щодо цього дотримується й Верховний Суд, який у своїх рішеннях указує:
1. "Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов'язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа – його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. <...> Враховуючи те, що під час судового розгляду, на підставі висновку експерта КНДІСЕ Міністерства юстиції України № 9119/16-35 від 10.06.2016 року... було встановлено, що відеофонограми (фонограми), на які посилається сторона обвинувачення, що зафіксовані на оптичних дисках – УВБ 9/255, УВБ 9/404, УВБ 9/256, УВБ 9/405, УВБ 9/262, УВБ 9/407, УВБ 9/266, УВБ 9/406, УВБ 9/367, УВБ 9/368, УВБ 9/366, УВБ 9/362.., на які фіксувалися НСРД, є копіями, судом обґрунтовано визнано їх недопустимими доказами, а відповідно і інші похідні від них докази, в тому числі протоколи негласної слідчої (розшукової) дії – аудіо-, відеоконтролю особи від 05.09.2013.., також є недопустимими, про що зазначено в судових рішеннях" [13].
2. "...апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції про неможливість використання при обґрунтуванні винуватості ОСОБА_4 відеозапису "1_06_R_20161026220000. avi" з оптичного диску "Videx DVD-RW 4,7 GW" з камери зовнішнього відеоспостереження, яка була встановлена на магазині по вул. Вокзальна у м. Кропивницькому, оскільки він не є оригіналом відеозапису. Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення про відхилення і про неможливість використання як доказу винуватості ОСОБА_4 зазначеного відеозапису, послався на висновок експертизи відеозапису № 21496/17-35 від 10 листопада 2017 року, згідно якого надана на дослідження відеофонограма "1_06_R_20161026220000. avi" з оптичного диску "Videx DVD-RW 4,7 GW" є копією..."[14].
На окрему увагу в цьому аспекті заслуговує той факт, що оскільки протоколи процесуальних дій і додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, є документами в розумінні джерела доказів, то надання їх слідчому судді в оригіналі разом із додатками, визначеними у ст. ст. 104 – 107 КПК, є обов'язковим. Недотримання вимог закону щодо змісту протоколів, процедури їх складення, оформлення належних додатків і надання їх слідчому судді в оригіналі позбавляє останнього можливості посилатися на них як на доказ у своєму рішенні. Оцінюючи допустимість протоколів за результатами процесуальних дій, варто пам'ятати, що їх мають складати слідчий або прокурор, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії (ст. 106 КПК). У цьому аспекті звертає на себе увагу той факт, що КПК установлено строки для вчинення відповідної процесуальної дії та складення протоколу за її результатами. Отже, такі дії й належні протоколи можна вчиняти/оформлювати лише в межах установлених цим Кодексом строків. Зокрема, Верховний Суд щодо цього вказав: "Як визначено законодавцем у кримінальному процесуальному законі, "невідкладні" процесуальні строки – це такі строки, протягом яких учасники провадження мають право на вчинення певних дій, а у разі, якщо втрачений визначений законом час, вони втрачають можливість вчинити відповідну процесуальну дію. Ці строки встановлюються в інтересах швидкості здійснення кримінального провадження і повинні бути нетривалими. Таким чином, колегія суддів вважає, що закінчення встановленого законом "невідкладного" строку тягне за собою втрату того процесуального права, здійснення якого було зумовлено цим строком, і з його спливом процесуальні дії не зможуть набути законної сили і не потягнуть відповідних правових наслідків" [15].
Висновки експерта разом із додатками до нього належить надавати слідчому судді в оригіналі. Водночас такий висновок експерта слідчий суддя має враховувати як доказ лише в разі його відповідності вимогам ст. ст. 101 – 102 КПК.
Постає логічне запитання: на яких саме стадіях досудового розслідування слідчий суддя має оцінювати докази? Усі стадії досудового розслідування, на яких слідчий суддя розглядає питання, винесені сторонами кримінального провадження, потребують оцінки доказів. Це, зокрема, під час ухвалення рішень про вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, розгляду клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій, установлення строку для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, продовження строку досудового розслідування, здійснення спеціального досудового розслідування, розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, відводу сторін кримінального провадження тощо. Процедура розгляду цих питань слідчим суддею є майже тотожною, а тому до неї застосовують загальні засади.
Аналіз приписів закону про підстави для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, які мають наслідком найбільше обмеження прав і свобод людини, засвідчує, що обов'язковими умовами їх ужиття є доведення належним представником сторони обвинувачення наявності:
1) обґрунтованої підозри щодо вчинення особою кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреб досудового розслідування, що виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
3) виконання завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається з клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК). Водночас законодавець наголосив на тому, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази, що доводять обставини, на які вони посилаються. Кожну з визначених обставин/приводів/підстав потрібно доводити окремо з посиланням на конкретні матеріальні докази.
Бездоказову констатацію існування певної обставини слідчий суддя повинен розглядати як припущення. Визначення поняття "обґрунтована підозра" чинний КПК не містить, тому правозастосовна практика, зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 8 і ч. ч. 1, 5 ст. 9 КПК, орієнтується на Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику ЄСПЛ. З аналізу численних рішень ЄСПЛ можна дійти висновку, що обґрунтована підозра передбачає існування фактів або інформації, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в можливості вчинення певною особою кримінального правопорушення [16]. Частина 3 ст. 17 КПК резюмує, що підозра не може ґрунтуватися на доказах,
це покладає на слідчого суддю обов'язок оцінити допустимість і достатність доказів для повідомлення про підозру, зокрема, у контексті п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК. Термін "обґрунтованість" також означає поріг, який підозра повинна подолати, щоб переконати об'єктивного спостерігача у ймовірності звинувачень17. Так, п. 4 ст. 5 Конвенції забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які, з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення "законності" позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовували затримання та подальше тримання під вартою [18].
З метою виконання таких завдань законодавець передбачив, що, наприклад, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов'язаний установити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав уважати, що є хоча б один із ризиків, на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні (ч. 1 ст. 194 КПК). У разі негативної відповіді слідчий суддя зобов'язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу. А втім, як було зазначено вище, судова практика, на жаль, досить часто йде помилковим шляхом, безпідставно посилаючись на відсутність повноважень у слідчого судді з оцінки доказів на етапі досудового розслідування. Як головний аргумент на захист указаної позиції використовують посилання на норми ч. ч. 3, 4 ст. 87 КПК і ч. ч. 1, 3 ст. 89 КПК, а також на положення гл. 28 КПК, у яких законодавець у контексті оцінки доказів використав словосполучення "суд" і "судовий розгляд", що передбачає належність оцінки доказів щодо їх достатності та допустимості до компетенції суду, який розглядає обвинувачення по суті.
Не можна погодитися з такою позицією судів, оскільки, з огляду на конституційний постулат, законодавець імперативно визначив, що повідомлення про підозру не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Єдиним способом установлення цього є безпосереднє дослідження й оцінка доказів та їх джерел слідчим суддею у процесі здійснення судового контролю. Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об'єктивно пов'язують підозрюваного з певним злочином, і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення [19]. Факти, які викликають підозру, не обов'язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред'явлення обвинувачення, що є завданням наступних етапів кримінального процесу [20].
Повертаючись до питання безпосереднього дослідження доказів в оригіналі, варто зазначити таке. Слідчі судді, розглядаючи клопотання сторін кримінального провадження, разом із ними отримують масив документів, що є додатками. Доволі часто серед відомостей, якими сторона обвинувачення доводить наявність обґрунтованої підозри й ризиків, трапляються копії висновків судових експертів, протоколів огляду, протоколів тимчасового доступу до речей і документів, протоколів обшуків і допитів свідків. Копії відповідних протоколів інколи мають непридатний для розуміння змісту стан, нерідко не містять необхідних невід'ємних реквізитів і додатків (цифрових носіїв інформації), без яких указані документи не можуть бути визнані доказами. За таких обставин ігнорування необхідності здійснення оцінки доказів, а також безпосередності дослідження показань, речей і документів, на переконання авторів, призводить до порушенням вимог КПК і нівелювання функції судового контролю, а також постановлення незаконних і необґрунтованих ухвал, які, до речі, не мають преюдиціального значення (ст. 198 КПК), але мають юридичну силу, породжуючи підстави для застосування державного примусу до особи. Справді, КПК, урегульовуючи питання підготовки та подання слідчому судді клопотань щодо вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, передбачив додання до них копій матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує свої доводи (див. ст. ст. 141, 145, 150, 155, 171, 184 КПК тощо). Таке становище є логічним з огляду на те, що копії клопотання надають стороні захисту, а саме клопотання з доданими матеріалами залишаються в судовій справі. Те саме стосується й клопотань сторони захисту (див., наприклад, ч. 3 ст. 201 КПК). Проте згадані норми жодним чином не скасовують принципу
застосування інституту оцінки доказів слідчим суддею під час ухвалення рішення за такими клопотаннями. Забезпечення безпосереднього дослідження слідчим суддею оригіналів, які є джерелом доказів, має реалізовуватись шляхом їх сприйняття в судовому засіданні після надання слідчому судді стороною кримінального провадження. Надалі такі оригінали матеріалів на вимогу мають бути повернені відповідній стороні кримінального провадження, яка надала їх на дослідження слідчому судді.За відсутності дослідження слідчим суддею в судовому засідання джерел,які сторона вважає доказами, останній позбавляється можливостіпослатися на них як на докази у своєму рішенні, а будь-яке посилання накопії (навіть без зазначення, що в судовому засіданні досліджували самекопії, а не оригінали доказів) має наслідком завідому незаконністьсудового рішення.
Аналіз чинної судової практики, на жаль, свідчить про значні системні прорахунки щодо цього. Так, А. Ф. Бондюк зауважує, що у 58 % розглянутих скарг слідчі судді вживали заходів щодо витребування матеріалів кримінального провадження за власною ініціативою (17 %); виклику та допиту свідків (22 %); витребування додаткових матеріалів (19 %) [21].
Постаючи перед слідчим суддею, підзахисний, якому було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, сподівається на здійснення цим суддею незалежного та прискіпливого дослідження з подальшою оцінкою наданих доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності. Наголошуємо, що таке сподівання має під собою законодавче підґрунтя. Передусім нагадаємо, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовують загальні принципи кримінального провадження (ч. 6 ст. 9 КПК). Так, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, серед яких першою необхідно назвати презумпцію невинуватості та забезпечення доведення вини. Як уже було зауважено вище, згідно із ч. 3 ст. 17 КПК підозра не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Це означає, що презумпція невинуватості має обов'язкову складову – допустимість доказів. На користь позиції авторів щодо обов'язковості дослідження й оцінки доказів слідчим суддею свідчить також наступний аналіз приписів чинного КПК. Варто звернути увагу на положення п. п. 5 – 7 ч. 2 ст. 193 КПК, якими передбачено, що слідчий суддя, до якого доставленого підозрюваного для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу, зобов'язаний роз'яснити його права, зокрема, досліджувати речові докази, документи, показання, на які посилається прокурор, а також заявляти клопотання про виклик і допит свідків, показання яких можуть мати значення для вирішення питань цього розгляду. У п. п. 1 і 10 ч. 1 ст. 178 КПК установлено, що під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов'язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів вчинення підозрюваним кримінального правопорушення та наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення. Клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу повинно містити, зокрема, виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, які підтверджують ці обставини; стверджувати про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, та містити посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини (п. п. 3 і 5 ч. 1 ст. 184 КПК). За цих умов до клопотання про обрання запобіжного заходу додають копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання, а також перелік свідків, яких слідчий, прокурор уважає за необхідне допитати під час судового розгляду щодо запобіжного заходу (п. п. 1 і 2 ч. 3 ст. 184 КПК). Отже, підґрунтя для здійснення оцінки доказів і безпосереднього дослідження їх джерел хоч і можливо, на перший погляд, несистемно, але було закладено законодавцем у КПК 2012 року. Використавши ст. 26 КПК, якою передбачено, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК, і засаду змагальності, зміст якої розкрито у ст. 22 КПК, сторони кримінального провадження мають заявляти клопотання про безпосереднє дослідження показань, речей і документів, а також про визнання доказів недопустимими слідчому судді, не чекаючи від останнього ініціативи [22]. Підґрунтям для цього слугує й ч. 4 ст. 193 КПК, відповідно до якої за клопотанням сторін або за власною ініціативою слідчий суддя має право заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу. Крім того, ч. 3 ст. 95 КПК установлено обов'язок свідка/експерта давати показання слідчому судді в установленому цим Кодексом порядку.
Отже, слідчого суддю прямо зазначено в КПК як суб'єкта оцінки й безпосереднього дослідження доказів у кримінальному провадженні. Необхідність установлення під час судового контролю наявності чи відсутності фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню шляхом безпосереднього дослідження джерел доказів й надання оцінки доказам щодо належності, допустимості, достовірності, а також сукупність зібраних доказів із погляду достатності та взаємозв'язку для ухвалення відповідного процесуального рішення не викликає в авторів сумніву. Інакше слідчий суддя не зможе виконати завдання кримінального судочинства й власне функцію судового контролю та стати бар'єром для неспроможних кримінальних проваджень, які вже на етапі досудового розслідування не містять обґрунтованих/доведених належними, допустимими й достатніми доказами повідомлень про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, які є офіційним початком притягнення особи до кримінальної відповідальності, а також інших обставин, доведення яких вимагає закон. У підсумку це призведе до порушення вимог ст. 29 Конституції України та ст. 370 КПК. Нагадаємо, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими слідчим суддею, відповідно до ст. 94 КПК.
Джерело: ЛІГА:ЗАКОН2021-05-13 13:27 Кримінальне право та безпека бізнесу
