вимкнути дудлвключити дудл

Топ-8 юридичних ризиків за кризи. Kyivstar.ua. Дмитро Гадомський

Непробивний контракт: беремо приклад із мафії

Під час доповіді на iForum-2015 Дмитро Гадомський, адвокат, партнер практики ІТ- і медіа права адвокатського об’єднання Juscutum, розповів, що таке непробивний контракт і що робити, коли «сміливі» партнери (інвестор, розробник, дружина, діти) вирішили скористатися кризою і не виконати зобов’язання, або і взагалі привласнити бізнес.

За складних економічних часів у багатьох контрагентів посилюється бажання не повернути гроші або не виконати інші зобов’язання. Всі знають, що непробивні контракти існують тільки в кіно; а якщо існують в реальному житті, то тільки не в Україні. Тільки деяким особливо в’їдливим юристам відомий приклад непробивного контракту, якому нещодавно виповнилося 300 років. Німецька пивна компанія ще у XVIII столітті підписала договір оренди земельної ділянки на дев’ять тисяч років, який досі справно виконується. Що ж стосується решти домовленостей, оформлених в суворі договори, то вони дійсно можуть не витримати чийогось бажання його не виконувати.

Контракт на два кінці

При складенні договорів варто брати приклад з мафії. Приклади краще брати з літературі і кіно, звичайно. Адвокати босів мафії володіють неабияким умінням складати контракти, які всі сторони розуміють однаково. Звичайно, тут є певні особливості у застосуванні санкцій, але все ж. Дуже важко скласти контракт так, щоб всі розуміли його однаково. Всі, тобто обидві сторони, юристи, бухгалтери, судді, міліція, банк, нотаріус і екс-дружина. Тут важливу роль відіграє горезвісне буквоїдство. Юристи недарма кажуть, що кожна кома має значення. Існує прецедент, в якому один неправильний пунктуаційний знак коштував компанії майже мільйон доларів.

Утім це призвело до того, що в сучасних контрактах з’явилася купа пунктів і умов, без яких вони і так би працювали. Все одно що додати столу п’яту, шосту чи сьому ніжку. Приміром, такі пункти: договір укладено у двох однакових примірниках; за невиконання або неналежне виконання умов договору сторони несуть відповідальність згідно із законом. Якщо їх прибрати, документ не втратить в якості, але просто стане трохи коротшим. Те саме стосується ще двох пунктів, які можна визначити як old ukrainian tradition: договір діє до виконання сторонами своїх зобов’язань; усі спори, які випливають із договору, вирішує суд у порядку, передбаченому законом. Ці та інші подібні умови включають в договір для того, щоб збільшити його розмір, або ж «тому що всі так роблять».

Топ-8 юридичних ризиків

1. Bad faith & bad drafting

Є дві основні причини, чому контрагент може не виконати свої зобов’язання за договором. Фахівці називають їх bad drafting і bad faith. У першому випадку – це помилки юристів, які хоча і підготували великий документ, але не врахували, припустимо, специфіку бізнесу. Друга причина – недобросовісність партнера. Причому недобросовісність партнера може бути не лише наслідком юридичної помилки, а й самостійною причиною невиконання.

Припустимо, що інвестор прийняв на себе зобов’язання проінвестувати певну суму в проект. Але після того, як його основний бізнес раптом припинив приносити прибуток, наприклад, у зв’язку із економічною кризою, інвестор втратив інтерес до інвестування. І для того, щоб не виконувати зобов’язання, інвестор може послатись на заборону інвестування за кордон без отримання обов’язкової індивідуальної ліцензії Нацбанку. Формально вони мають для цього підстави.

2. Оренда VS курс долара

Під час кризи українські компанії ризикують залишитися на вулиці, наразившись на несумлінних орендодавців. Чудовий офіс за хорошою ціною у гривнях можна втратити, якщо власник приміщення раптом вирішить підняти вартість оренди через зростання курсу долара. Не врятує і наявність підписаного договору з фіксованою ціною. Інша сторона може його розірвати, оскільки обставини, за яких він укладався, істотно змінилися, і вплинути на це вона не може. Щоб убезпечити компанію в майбутньому, потрібно передбачити ризик істотної зміни курсу валюти ще на стадії укладання контракту.

3. Сімейні проблеми

Ризик, який завдяки буквоїдству великих юридичних компаній, вже став класичним – це сімейні негаразди. В умовах кризи, коли «все средства хороши», цей ризик може торкнутися не одного бізнесу.

Звичайною є ситуація, коли договір купівлі-продажу частки бізнесу без отримання згоди чоловіка або дружини. На практиці це виглядає так: кілька років чоловік розвиває бізнес (або стартап), знаходить інвестора, потім залучає ще одного, а потім виходить із проекту – робить кешаут. Всі задоволені до того моменту, поки його колишній дружині (або чоловікові; тут і далі мова йде лише про дружину, хоча ситуація, очевидно, стосується і недобросовісного чоловіка) спадає на думку отримати від цього гроші. Вона знаходить юриста, який пояснює їй цей нехитрий механізм. Оскільки під час продажу не було отримано згоду дружини на продаж частки в спільному майні, вона має право визнати договір недійсним. В найгіршій ситуації усі сторони повертаються до первинного стану: інвестор отримує гроші, чоловік знову опиняється у ролі бідного стартапера. Отже, доведеться використовувати таємне мистецтво домовлятись із дружиною.

Іншу ситуацію теж можна вважати віртуальною, але ймовірність того, що вона спрацює, все-таки є. Під час кризи у забезпеченого батька-бізнесмена може реалізуватися ризик, пов’язаний з неповнолітніми дітьми: якщо на момент продажу частки він забув отримати згоду в органу опіки та піклування на відчуження. За законом дитина має право на безбідне існування, а вчинок батька, можливо, позбавляє його щасливого дитинства.

4. Force Majeure

Не секрет, що не всі юристи однаково терплячі і не всім вдається дочитати до кінця пункт щодо форс-мажорних обставин. Зазвичай він стандартний і одноманітний, але ознайомитися з ним необхідно. Інколи цей пункт спеціально заплутують, щоб інша сторона не могла його виконати. Саме в цьому пункті договору юристи реалізовують свої таланти жартівників: тут можна зустріти умови, за яких фарс-мажорною обставиною є нашестя зомбі. Але є і більш юридично значимі умови. Наприклад, у договорі передбачається, що факт наявності форс-мажору підтверджує виключно виписка торгово-промислової палати в Житомирі. Важливо розуміти, що житомирська ТПП може відмовитися визнавати глобальну економічну кризу форс-мажором, або не одразу погодиться підтвердити, що в Донецьку і Луганську виконати зобов’язання неможливо.

5. Валютне затишшя

У 2008 році деякі особливо спритні боржники і позичальники намагалися визнати кредитні договори недійсними, оскільки їх укладали в іноземній валюті. Вони відмовилися виконувати свої зобов’язання, зважаючи на відсутність у них індивідуальної ліцензії Нацбанку на отримання кредиту у валюті. Сім років тому суди першої та апеляційної інстанції ці позови задовольнили, але все затихло на касаційному рівні. Зараз історія повторюється. І хоча укладення кредитного договору в іноземній валюті – це економічний ризик позичальника, кого ж це цікавить, якщо є юридичні підстави визнати договір недійсним?

6. Тонкощі банкрутства

ІТ-компанія – це орендований офіс, пара тисяч співробітників, бренд і інтелектуальна власність. Якщо ваші юристи не подбали про наслідки можливого банкрутства, то навряд вам вдасться викупити майно з дисконтом – адже «майна» майже немає. Тому варто юридично підготувати ґрунт, приміром, заборонивши у договорі партнеру передавати будь-які права інтелектуальної власності без згоди, чи зав’язати на собі адміністрування домену, якщо це основний актив (наприклад, для інтернет-магазину це істотний актив). В Україні прикладів банкрутства ІТ-компаній немає, тому всі більш-менш розслаблені на цей рахунок.

7. Моральні аспекти

Від проблем, пов’язаних із непорядністю партнерів, ніхто не застрахований. Тож контрагент будь-коли може припинити платити без пояснень. Оскільки у таких випадках до суду мало хто звертається, впасти на мороз – це один з варіантів відмови від зобов’язань за договором.

Крім того, вітчизняна судова система не завжди може протистояти проявам корупції. Такий собі ukrainian style. Він визначається тим, що для визнання контракту недійсним в міру корумпованому судді вистачить мінімальної підстави. Скажімо, якщо документ складений не українською, а російською мовою, то після здійснення деяких незаконних вправ суддя передпенсійного віку радо закриє очі на принцип свободи договору.

8. Безпрограшний креатив

Прикладом юридичного креативу може бути історія, що сталасябагато років тому між власником бізнес-центру і великою компанією-орендарем (назвемо її умовно ТНМК). Курс долара виріс, а серйозних причин для розірвання контракту у власника приміщення не було. Що він зробив? На вході у бізнес-центр власник бізнес центру заселив компанію зі схожою назвою Траурна незалежна мікро компанія (тобто, ТНМК) «Бюро похорону»: виставили труни, цілий день грала похоронна музика. Через два дні орендарі з’їхали самі.

«Але якою б не була ситуація, не можна забувати, що крім договору, завжди є щось, що змушує сторони виконувати договір. Це не його юридична сила, а сумлінність, як би дивно це не звучало з вуст юриста – наголосив Дмитро Гадомський. – Якщо у сторін висока правова культура, то й коми не важливі: той самий договір оренди на дев’ять тисяч років був написаний на п’яти сторінках без жодної коми».

За матеріалами Kyivstar.ua. ПДФ-версія статті тут.