Доведено «цифрою»
Саме слово «цифровий» застосовується в Кримінальному процесуальному кодексі України лише в одному випадку — стосовно того, що судові рішення в електронній формі оформляються згідно з вимогами законодавства у сфері електронних документів та електронного документообігу, а також електронного цифрового підпису (частина 6 статті 371).Така ситуація є дещо дивною, оскільки ще у 2017 році було внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України та Кодексу адміністративного судочинства України, якими електронні докази було визнано процесуальним джерелом доказів.
При цьому електронні докази визначено у статті 100 ЦПК України як «інформацію в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема електронні документи (в тому числі текстові доку- менти, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі».
Водночас стаття 99 КПК України передбачає, що, крім матеріалів фотозйомки, звуко-, відеозапису та інших носіїв інформації, також і електронні носії інформації, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною 1 цієї статті, можуть належати до документів. Останні, в силу частини 2 статті 98 КПК України, є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині 1 цієї статті.
При цьому, якщо стаття 100 ЦПК України прямо визначає, що електронні докази «можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам’яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (у тому числі в мережі інтернет)», то КПК України такого переліку не містить.
Стратегія адвоката під час обшуку
Першим і основним кроком у стратегії взаємодії адвоката та його клієнта щодо теми обшуку є необхідність всебічної підготовки до вірогідної можливості його проведення. Необхідно заздалегідь визначитись із юридичною приналежністю комп’ютерної техніки, яка використовується працівниками, вибором системи зберігання інформації: на власному сервері у своєму офісі; віддалено на власному сервері; віддалено на сторонньому локальному сервері; у хмарних сховищах тощо.Під час обшуку наполягати на копіюванні слідчим інформації, заявляти і письмово фіксувати у протоколі обшуку, що без цієї комп’ютерної техніки діяльність бізнесу буде обмежена або паралізована. Доцільно, якщо це не зашкодить бізнесу, запропонувати слідчому самостійно в ході обшуку перевірити наявність на комп’ютерній техніці відомостей, документів, які стосуються обставин кримінального провадження, в якому проводиться обшук.
Якщо комп’ютерна техніка вилучена, то невідкладно інформувати слідчого суддю про бажання власника вилученого майна взяти участь у розгляді клопотання прокурора про накладення арешту на вилучені ресурси/речі задля можливості запобігти розгляду цього питання без участі власника або його представника.
При розгляді клопотання сторони обвинувачення про арешт вилученого майна, слід діяти залежно від нюансів кожного конкретного кейса. Зокрема доводити незаконність вилучення відповідних серверів та комп’ютерів; невідповідність їх ознакам, що дозволяли б наділити їх атрибутами речових доказів; заявляти клопотання про копіювання інформації стороною обвинувачення відповідно до частини 4 статті 99 КПК України та передачу вилученого власнику; акцентувати суду на тому, що арешт майна призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб тощо.
У разі якщо слідчий суддя відмовляє в арешті або сторона обвинувачення не звернулась з відповідним клопотанням, необхідно негайно подавати заяву про повернення речей і документів. У разі арешту невідкладно слід оскаржувати ухвалу слідчого судді про арешт майна в апеляційному порядку.
Трапляється, що сторона обвинувачення може всіляко ухилятись від повернення майна, тому треба реагувати всіма доступними способами: скарга прокурору на недодержання розумних строків повернення майна, скарга слідчому судді на бездіяльність слідчого/прокурора, заява про кримінальне правопорушення щодо невиконання ухвали слідчого судді.
У випадках затягування з поверненням вилученого майна інколи достатньо запиту прокурору вищого рівня, скарги на недодержання розумних строків повернення майна, скарги слідчому судді на бездіяльність слідчого або прокурора. Проте частіше власники майна змушені звертатися до відповідних територіальних управлінь Державного бюро розслідувань (ДБР) із заявами про вчинення кримінального правопорушення (невиконання судового рішення) відповідним слідчим.
Непоодинокими є випадки ігнорування таких заяв, що змушує адвокатів у порядку пункту 1 частини 1 статті 303 КПК України звертатися до суду зі скаргою на бездіяльність слідчого ДБР, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Нові ризики «діджитал»
З боку правоохоронців до Верховної Ради України час від часу надходять законопроєкти, спрямовані на внесення змін до процесуального та профільного матеріального законодавства в частині підвищення ефективності боротьби з кіберзлочинністю та використання електронних доказів. Прикладами таких ініціатив є законопроєкти № 4003 та № 4004 від 1 вересня 2020 року.Початком нової ери у світлі процесуальних можливостей є пропозиція запровадити нову самостійну категорію доказів — інформація в електронній (цифровій) формі (на сьогодні у КПК України визначено чотири категорії джерел доказів: показання, висновок експерта, речовий доказ та документ). До електронних доказів запропоновано віднести електронні документи (у тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), віртуальні активи, веб-сайти, веб-сторінки, текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних, іншу інформацію в електронній (цифровій) формі.
У ряді законопроєктів містяться пропозиції щодо запровадження інституту термінового збереження інформації — захід забезпечення кримінального провадження, за яким володілець певної інформації (сервери, комп’ютери тощо) зобов’язується зберегти її цілісність, незмінність для того, щоб здійснити тимчасовий доступ до неї.
Слабким місцем бізнесу сьогодні стали працівники, які постійно чи періодично працюють віддалено. Через прогалини в безпеці можуть бути втрачені чи продані третім особам важливі проєкти, розробки, програмний код тощо. Якщо раніше зловмисників чи, скажімо, правоохоронців під час обшуку цікавили чорнові записи, документи, то сьогодні це здебільшого інформація з комп’ютерів, флеш-носіїв, а особливо зі смартфонів.
Захисні поради
У таких умовах ми порадили б провести повну ревізію документів, тепер і цифрових. Усе, що не використовується, слід направити у віддалений архів. Цифрова інформація буде більш захищеною, якщо зберігатиметься у хмарних сховищах.Бізнесу слід готувати підлеглих, проговорити всі слабкі аспекти роботи в домашніх умовах, вимагати дотримуватися інформаційної гігієни.
Дуже важливо змінити своє ставлення до захисту мобільного телефону, адже в ньому надзвичайно великою є концентрація чутливої інформації, витік якої буде дуже болісним.
Сьогодні варто очікувати, а отже, підготуватися до майбутнього обшуку саме в домівках, де інтерес правоохоронців буде направлений, у тому числі, і на збір цифрових доказів. Знову ж таки, це обумовлено карантином та віддаленою роботою. Правоохоронці, задля отримання ухвали слідчого судді про обшук, обґрунтовуватимуть це тим, що в період вчинення злочину компанія чи конкретна особа працювала віддалено, а тому обшук треба провести саме в домівці такої особи. Отже, старі флеш-накопичувачі, комп’ютери потрібно періодично чистити аналогічно із чорновими записами та документами.
І найголовніше — не ігноруйте допомогу професійного адвоката.
Юрій Сухов, лідер Практики кримінального права, бізнес-партнер Juscutum, к.ю.н.
Станіслав Борис, лідер Практики безпеки бізнесу, радник Juscutum
