вимкнути дудлвключити дудл

Контрольна закупівля

«Контрольная закупка»// Журнал «Украинский юрист» – № 1-2 (109-110), январь-февраль 2012 г., Куц А. (ua)
«Контрольна закупівля»// Журнал «Український юрист» – № 1-2 (109-110), січень-лютий 2012 р., Куц А. (ua)
“The control procurement”// “Ukrainian Lawyer” – № 1-2 (109-110), January-February 2012, Kuts A. (ua)
 
Правила гри у сфері державних закупівель регулює Закон України «Про здійснення державних закупівель». Процедура оскарження державних закупівель, визначена Законом, є неструктурованою, неефективною і, в деяких випадках, не відповідає нормам Конституції України.
 
Аналіз виявлених недоліків 
Основним недоліком існуючої системи оскарження є відсутність порядку судового оскарження чи норми, яка б надавала право на такий вид оскарження. Об’єктами судового оскарження, які зазначені в Законі, є рішення Замовника, прийняте за розглядом звернення або рішення органу оскарження, а також «скарги щодо укладених договорів про закупівлю, що розглядаються у судовому порядку». Тобто об’єктами зазначених справ не є порушення, допущені під час проведення процедури державної закупівлі.
 
Відсутність судового оскарження прямо порушує норму, яка викладена в другому абзаці статті 124 Конституції України, в якій зазначено, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини у державі. Це підтверджується Рішенням Конституційного суду України у справі за конституційним зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Кампус Коттон Клаб» щодо офіційного тлумачення положення частини другої статті 124 Конституції України від 09 липня 2002 року, в якому Конституційний суд України зробив висновок, що положення частини другої статті 124 Конституції України щодо поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, в аспекті конституційного звернення необхідно розуміти наступним чином: право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене Законом, іншими нормативно-правовими актами. Виходячи з висновків Конституційного суду України, Законом не може бути обмежено право на звернення до суду, а саме звернення може стосуватись будь-яких правовідносини, що виникають у державі.
 
Закон визначає термін «суб’єкт оскарження в органі оскарження (далі – суб’єкт оскарження)» дуже вузько і відносить до нього лише тих осіб, які звернулись до органу оскарження, залишаючи поза увагою осіб, які направили звернення Замовнику чи звернулись до суду. 
 
Норми ст.18 Закону викладені непослідовно та безструктурно. Адже частини 1, 2 та 4 регулюють подання скарги до органу оскарження, а ч.3 містить норми, що регулюють подання звернення Замовнику. Також норми, пов’язані з процедурою оскарження, містяться в ст.8. Такий порядок викладення норм не сприяє вірному її застосуванню.
 
Оскарження шляхом звернення до Замовника є недієвим у зв’язку з тим, що Законом не визначений обов’язок Замовника відповідати на звернення. Навіть, якщо Замовник відповів і надана відповідь буде оскаржена в суді, це жодним чином не вплине на процедуру державної закупівлі. Не врегульовано і те, яким чином буде здійснюватись оскарження відповіді в органі оскарження, разом з розглядом основної скарги чи окремо.
 
Окремим стримуючим фактором є ціна оскарження. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру плати за подання скарги відповідно до статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» N 773 від 28.07.2010 р. за подання скарги справляється плата у таких розмірах: 
 
5 тис. гривень – у разі оскарження процедури державної закупівлі товарів або послуг;
15 тис. гривень – у разі оскарження процедури державної закупівлі робіт.
 
Розгляд скарги в найкращому випадку закінчиться зобов’язанням Замовника усунути порушення процедури закупівлі та/або відновленням процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення (правомірної дії замовника), тому реальної віддачі від вкладених коштів скаржник не отримає.
 
Суперечливим також виглядає рішення віднести всі спори на розгляд лише однієї комісії у складі трьох осіб, яка постійно знаходиться в Києві. Відтак, для забезпечення участі в засіданні комісії під час розгляду скарги зацікавленим особам необхідно їхати в столицю. Відповідно до ч.3 ст.19 Кодексу адміністративного судочинства оскарження рішення органу можливе лише в Окружному адміністративному суді м. Києва. 
 
Закон містить внутрішні протиріччя: в ч.3 ст.8 вказано, що рішення органу оскарження оформлюються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб’єкту оскарження і Замовнику України та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель. А в ч.4 ст.18 – засвідчені в установленому порядку копії рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження протягом трьох днів з дня його прийняття надсилає суб’єкту оскарження, замовнику, Державній казначейській службі України та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель. Протиріччя полягають у встановленні різних строків для відправки рішення, при цьому, в одній нормі зазначається, що відправляється саме рішення, а в іншій – засвідчена копія. До того ж, встановлені різні переліки суб’єктів, яким адресується рішення.
 
У разі, коли орган оскарження задовольняє скаргу повністю або частково, своїм рішенням він зобов’язує Замовника усунути порушення процедури закупівлі та/або відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії. При цьому Законом не врегульована ситуація, коли Замовник не виконує рішення органу оскарження. При тому, що орган оскарження не уповноважений накладати будь-які санкції на Замовника та  не має права відмінити процедуру державної закупівлі.
 
Законодавець, сконцентрувавши увагу на врегулюванні процедури визначення переможця державної закупівлі, зовсім не приділив уваги врегулюванню відносин, які складаються після підписання договору. Можна змоделювати декілька ситуацій, у яких загальних норм законодавства, що регулюють оскарження господарських договорів, буде недостатньо. Наприклад, коли Замовник і особа, яку визнано переможцем, уклали договір на умовах, відмінних від вказаних у тендерній документації, чи коли договір не виконується переможцем процедури закупівлі, а виконується лише Замовником і строк, який входив в оцінку пропозиції такого учасника став підставою для обрання саме цього учасника переможцем відповідної процедури нівелюється.
 
Пропозиції по вдосконаленню
Замість терміну «суб’єкт оскарження в органі оскарження (далі – суб’єкт оскарження)», використати термін «суб’єкт оскарження» та розкрити його значення: фізична чи юридична особа, яка з метою захисту своїх прав та інтересів, що охороняються Законом, з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено права чи законні інтереси такої особи, ініціювала процедуру оскарження передбачену ст.18 цього Закону.
 
Статтю 18 Закону викласти послідовно та передбачити три процедури оскарження державної закупівлі:
подача звернення Замовнику;
подача скарги до органу оскарження;
звернення до суду.
 
Суб’єкт оскарження направляє письмове звернення Замовнику, в якому зазначає суть порушень. Замовник протягом 15 днів зобов’язаний надати письмову відповідь на звернення у якій зазначити вжиті заходи чи відмовити. 
 
Скарги можна подавати в місцеві відділенням Антимонопольного комітету України. У разі подачі скарги, орган до якого вона подана, має право своїм рішенням призупинити процедуру. Строк розгляд не повинен перевищувати тридцять календарних днів. 
 
Звертатись до суду можна в будь-який час, але треба попередити Замовника і орган оскарження про звернення до суду. Спір підпадає під юрисдикцію господарського суду за місцезнаходженням Замовника. Для забезпечення позову суд має право призупинити процедуру державної закупівлі.
 
Антон Куц,
юрист ЮК “Юскутум”