вимкнути дудлвключити дудл

Чи очікує офшорний світ та Україну новий “Sark Lark”? Юрист&Закон. Наталія Радченко

Наталья Радченко

Опубліковано мовою оригіналу

Автор: Наталья Радченко, партнер практики налогового права Juscutum

В условиях реализации инициатив ОЭСР (план BEPS), давления FATCA и общего курса на деофшоризацию, декларируемого мировой бизнес-элитой, вопрос о продолжении существования номинального сервиса как инструмента, позволяющего скрыть истинных бенефициаров компаний, становится как никогда актуальным.

В плане BEPS нет отдельного параграфа, посвященного номинальному сервису. Однако практика показывает, что банки и агенты стали более скрупулезно и дотошно собирать информацию об истинных владельцах бизнесов. Тенденция раскрытия информации о бенефициарных собственниках, публичный реестр контролирующих лиц в Великобритании с 2016 года, курс на свободный обмен налоговой информацией. Значит ли все это, что номинальный сервис вскоре станет пережитком позорного офшорного прошлого?

Для начала разберемся, что собой представляет номинальный сервис.

Номинальный сервис – это инструмент владения и управления компанией. Номинальными могут быть акционеры, директоры и секретари. В зависимости от юрисдикции номиналами могут быть физические лица, а также в некоторых странах юридические лица.

Юридическая природа номинального сервиса неоднозначна. Немного стран на законодательном уровне закрепили статус “номинальных лиц”, дав определение их деятельности и установив порядок регулирования. И далеко не всегда эти нормативные акты вводили добровольно. К примеру, остров

Гернси (Нормандские острова) имеет нормативный акт – Кодекс деятельности для корпоративных директоров (Code of practice – Company Directors), прямо допускающий назначение номинальных директоров в компании. Законодательство Нормандских островов постоянно претерпевает изменения, смещаясь в сторону усиления ответственности номиналов за выполняемые ими функции. Так, в соответствии с принятыми 3 июля 2009 года и вступившими в силу 1 августа 2009 года изменениями в Кодексе директоры должны действовать в интересах компании (best interests of the company). Проще говоря, закон во главу угла ставит именно интересы компании и, если номинальный директор сочтет какое-либо указание акционера не соответствующим интересам компании (не закону, а именно интересам компании), он на вполне законном основании может его не исполнять. А это уже сложно назвать “номинальным сервисом” в его классическом виде, когда номинал полностью подконтролен бенефициару.

Большинство же юрисдикций и вовсе не содержат законодательно закрепленного определения “номинальные лица”, и в этих юрисдикциях директор или акционер компании воспринимаются именно как лица, имеющие право управлять компанией без доверенности и получать прибыль от ее деятельности.

Таким образом, назначенный директор только для владельца и регистратора по умолчанию является “номинальным”, для всех третьих лиц, включая государственные органы и контрагентов, он является полноправным представителем компании со всеми присущими этому статусу полномочиями.

Главное практическое отличие номинальных акционеров и директоров от бенефициаров состоит в том, что они фактически не осуществляют руководство деятельностью предприятия и не могут повлиять на деятельность компании. Номинальные руководители только ставят свои подписи на платежных документах, контрактах, отчетности, а также другой документации, связанной с ведением бизнеса. При этом контроль за действиями таких лиц остается особенно важным.

При использовании номинального сервиса может возникнуть вопрос о безопасности распоряжения счетами компании, ведь фактически директор имеет право на управление банковским счетом. Банковская практика такова, что любой банк работает только с бенефициарами – конкретными физическими лицами, лично подписавшими документы на открытие счета, банковские карточки и удостоверившего свою личность действующим паспортом. При возникновении любой спорной ситуации банк в первую очередь обратится с вопросом к распорядителю счета, и таким образом номинал не сможет тайно распоряжаться средствами на банковском счете.

Движение по пути необходимости раскрытия реальных бенефициаров бизнеса неумолимо набирает обороты. История уже видела примеры попыток искоренить практику использования номиналов, так называемое дело “Sark Lark“.

Практика предоставления номинальных сервисов в Великобритании получила особую популярность в 60 – 70-е годы ХХ столетия, когда правительство Великобритании подняло ставку налога на прибыль до 98 %. В связи с этим непопулярным решением начался массовый отток бизнеса. Для тех, кто не мог переместить свой бизнес, Нормандские острова и остров Мэн начали предоставлять офшорные финансовые услуги частным лицам и компаниям.

“Sark Lark” – это сленговая фраза, придуманная для описания практики покупки компаниями адресов на острове Сарк и оформления компаний на номинальных директоров. На о. Сарк в то время было зарегистрировано около 600 резидентов, и практически все взрослое население было вовлечено в “номинальный бизнес”. Эта практика была разработана с целью использования офшорных норм законодательства на других Нормандских островах, в частности на о. Гернси.

В июне 1999 года газета “Independent” опубликовала статью “Stamping out the Sark Lark”, в которой поведала широкой общественности о деле мистера Crowshaw, на имя которого было зарегистрировано 3378 компаний, которые платили ему за номинальный сервис от 50 до 400 фунтов стерлингов. Его дисквалифицировали как директора и запретили занимать подобные должности в Великобритании после того, как одна из компаний, где он был директором, была закрыта за долги 570000 фунтов стерлингов. В дальнейшем суд Манчестера обвинил его еще в пяти преступлениях в соответствии с Unsolicited Goods and Services Act как директора уже другого предприятия. Одним из аргументов обвинения был следующий тезис: “Само по себе участие во многих компаниях не является преступлением, однако участие в чрезмерном количестве в качестве директора не позволяет такому лицу качественно выполнять свои функции, именно это и ведет к нарушению законодательства”.

Таким образом, был создан прецедент, который лег в основу пересмотра нормативной базы Нормандских островов (Джерси и Гернси) в сторону ужесточения норм о номинальном сервисе в соответствии с принципами ОЭСР. В последующие 40 лет Великобритания постоянно находилась под давлением со стороны США в вопросе использования офшорных зон.

Основные  причины,  по  которым  истинные  владельцы  бизнеса  продолжают  использовать номинальный сервис в XХІ столетии, остались неизменными со времен “Sark Lark“, это:

–             соблюдение  формальных  требований  страны  инкорпорации  компании.  Например,  в  некоторых странах директор и секретарь должны быть резидентами соответствующей страны;

–             настоящие владельцы предприятия не желают нести юридическую ответственность за результаты своей деятельности. Но это не говорит о том, что предприятие с “номинальными” владельцами не может вести свою деятельность в рамках законодательства. На практике в большинстве случаев – это честный бизнес в рамках законодательства;

–             когда нужно скрыть взаимосвязь нескольких предприятий, принадлежащих одному лицу (группе лиц), особенно если эти предприятия работают по выгодным для себя контрактам и могут попасть под определение “связанные лица”, используемое в законодательстве о трансфертном ценообразовании;

–             при  нежелательном совпадении  фамилий одного  владельца  или  директора  при  взаимодействии компаний одного собственника, особенно в случаях семейных споров;

–             сохранение конфиденциальности. Во многих странах данные из реестра акционеров и директоров компании открыты для свободного доступа, соответственно не каждый владелец и руководитель организации будет согласен с афишированием своей информации широкому кругу лиц;

–             в случае если законодательством запрещено совмещать должность руководителя в силу особого статуса лица (народный депутат, сотрудник правоохранительного органа и т. п.).

А как используется “номинальный сервис” в Украине?

Если набрать в поисковике “номинальный сервис в Украине”, вы будете удивлены количеством “вакансий”. Однако хочу огорчить будущих номиналов: де-юре в Украине нет номинального сервиса. Более того, нормы Гражданского и Хозяйственного кодексов, Закона “О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине” четко устанавливают ответственность собственника и директора компании за деятельность юридического лица. Поэтому учредители и директоры, которые значатся в Едином государственном реестре предприятий и организаций Украины, априори будут восприниматься контролирующими органами, контрагентами и другими как лица, уполномоченные осуществлять управление компанией. И, как следствие, такие лица будут в процессе хозяйственной деятельности нести ответственность в соответствии с законодательством.

Очень часто украинский номинальный сервис представляет собой дополнительную обязанность сотрудника числиться руководителем или учредителем юридического лица. У нас в стране огромное количество бизнеса зарегистрировано на доверенных лиц: охранников, водителей, поваров, нянь и пр. Обычно за это полагается небольшая прибавка к основной зарплате.

Целей такого оформления может быть несколько: начиная от антирейдерской защиты и заканчивая уходом от разрешительных процедур.

Кроме того, даже если номинальный учредитель будет фигурировать только при регистрации предприятия и не будет принимать участия в его хозяйственной деятельности, в некоторых случаях это не означает освобождения от уголовной ответственности.

В п. 18 постановления от 25 апреля 2003 года № 3 “О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности” Пленум Верховного Суда Украины пришел к выводу, что действия лиц, на имя которых с их согласия зарегистрирован субъект предпринимательства с целью занятия незаконной деятельностью, предусмотренной статьей 205 Уголовного кодекса, должны квалифицироваться как пособничество фиктивному предпринимательству, а в случае, когда их действиями осуществлена легализация (государственная регистрация) субъекта предпринимательства (подписание и нотариальное удостоверение учредительных документов, назначение на должность руководителя предприятия и тому подобное), – как совершение этого преступления.

Несмотря на законодательное отсутствие в Украине номинального сервиса, положения о бенефициаре (контролере) бизнеса присутствует во многих нормативных документах. Более того, каждое предприятие обязано вносить в ЕГРПОУ информацию о реальном собственнике бизнеса.

При отсутствии таких инструментов, как трастовая декларация, соглашение о номинальном сервисе в Украине, безусловно, сложнее доказать контроль третьего лица над компанией, если информации о нем нет в ЕГРПОУ и официальных источниках. Однако в случае возбуждения уголовного производства контролирующие органы Украины умеют достаточно талантливо доказывать причастность тех или иных лиц к деятельности предприятий, к которым юридически данные лица не имеют никакого отношения. Насколько такое доказательство будет результативным, это уже зависит от опыта и квалификации налогового адвоката, защищающего такого клиента. Вместе с курсом на деофшоризацию нас ожидает ряд попыток налоговой службы дать оценку современному номинальному сервису в Украине. Это и станет нашим отечественным “Sark Lark”.

Пдф-статьи